UN DRAG ALONG EFECTIVO

Por: Camilo Merino J.

Las cláusulas de drag along, o cláusulas “de arrastre” en español, son disposiciones que permiten a un accionista (generalmente mayoritario) obligar a otro(s) accionista(s) [generalmente minoritario(s)] a participar en la venta de las acciones de una sociedad, al mismo precio por acción, y bajo los mismos términos y demás condiciones que el accionista titular del derecho de arrastre. Estas cláusulas cobran relevancia en la práctica cuando un accionista (que es el titular del derecho de arrastre) recibe una oferta de compra por un número mayor de acciones de las que posee en una sociedad, pues a través del mencionado derecho, puede solicitarle a los demás accionistas que vendan sus acciones en las proporciones que sean necesarias (incluso la totalidad), evitando así que un minoritario bloquee la venta, especialmente cuando el comprador está interesado en adquirir el 100% de las acciones en circulación de la sociedad.

Como puede verse, estas son cláusulas de un enorme valor, pero desafortunadamente la efectividad de estas disposiciones no siempre se alcanza en la práctica, por diversas y lamentables razones: muchas veces se toman prestadas de documentos ajenos a la realidad propia de la transacción o de la sociedad, o por menosprecio o por simple desconocimiento de sus trascendentales efectos prácticos, no se les da la importancia suficiente al momento de redactarlas. Así las cosas, en la práctica es posible encontrar cláusulas de drag along sujetas a toda clase de condicionamientos innecesarios y hasta contraproducentes, que deben agotarse como requisito previo para poder ejecutarlas, desde la necesidad de contar con la aprobación previa de algún órgano corporativo (generalmente de la asamblea general de accionistas), hasta la claramente desafortunada obligación de tener que agotar previamente el derecho de preferencia en la negociación de acciones para luego poder ejercer el derecho de arrastre, lo cual a todas luces es un desacierto, pues desde que los accionistas deciden pactar una cláusula de drag along, justamente de entrada, están decidiendo establecer una excepción al derecho de preferencia en la negociación de acciones; volver a hacer surgir dicho derecho de preferencia sería, no solamente un contrasentido jurídico, sino la mejor forma de truncar en la práctica la finalidad pretendida con una cláusula de arrastre: que un accionista pueda vender más participación de la que posee en una sociedad y de la forma más expedita, con la sola notificación a los demás accionistas para que participen en la venta en las proporciones que sean necesarias, pues precisamente estos últimos consintieron por anticipado en que así fuera.

La consecuencia de este tipo de estipulaciones antitécnicas es nefasta, pues puede resultar en que (a causa del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación por parte de los demás accionistas de la sociedad), el comprador no pueda adquirir la cantidad de acciones que le interesan (y que generalmente ese es el móvil principal en este tipo de negocios, porque, por ejemplo, se pretenda adquirir una prima de control, o el 100% de las acciones en circulación), y por esa vía el potencial comprador pierda todo interés en la transacción.

Ahora bien, no todos los condicionamientos son antitécnicos o entorpecedores; por ejemplo, con el fin de evitar abusos por parte del accionista titular del derecho de arrastre, conviene en algunos casos pactar (idealmente en un acuerdo de accionistas) un precio mínimo que le permita activar la cláusula de arrastre. De lo contrario los demás accionistas quedarían atados de manera absoluta a la voluntad del titular del derecho de arrastre, y podrían ver liquidada su inversión en la compañía de manera prematura, o a un valor inferior al que hubieran esperado.

En últimas, la efectividad en la práctica de un derecho de arrastre radica en que pueda ser ejercido de manera rápida y sin la necesidad de obtener autorizaciones corporativas de los demás accionistas, ni mucho menos de terceros, ni de tener que agotar procedimientos innecesarios que consumen tiempo y disminuyen el interés de las partes en el negocio (en especial del comprador). Nunca debe perderse de vista que en los eventos en los que busca hacerse efectiva una cláusula de drag along, el tiempo es el peor enemigo.

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