Por: Dayana Parra Rada y Darío Ramírez Montoya

Ante la inminente propagación del COVID-19 en Colombia y la consecuente declaratoria de emergencia sanitaria y económica por parte del Gobierno Nacional, el Ministerio del Trabajo ha emitido durante los últimos días, diferentes pronunciamientos, tanto generales como particulares, sobre la ejecución de los contratos de trabajo en medio de dicha crisis, con especial énfasis en el fenómeno de la suspensión del contrato de trabajo, invocando una fuerza mayor.

Como resultado de lo anterior, vale la pena traer a colación algunos puntos relevantes contenidos en dos de dichos pronunciamientos, a saber:

1. Circular 022 del 19 de marzo de 2020. En esta Circular, el Ministerio del Trabajo sostuvo que: 

1. 1. 1.) En virtud de la suspensión de términos en todas las sedes del país, el Ministerio del Trabajo no ha emitido autorización alguna frente a despidos colectivos, ni suspensiones de contratos de trabajo.
   1. 2.) La determinación de la existencia o no de una circunstancia de fuerza mayor, le corresponde a un Juez Laboral, quien valorará los hechos puestos en su conocimiento.
   1. 3.) Se adopta una fiscalización laboral rigurosa, y a través de ella, el Ministerio del Trabajo ejercerá funciones de inspección, vigilancia y control sobre las decisiones asumidas por los empleadores, frente a la ejecución de los contratos de trabajo durante la emergencia económica.    

2. Comunicado de Fiscalización Laboral Rigurosa, con radicado 1764 del 24 de marzo de 2020: Emitido por el Ministerio del Trabajo, frente a la medida implementada por un empleador del sector privado, de suspender los contratos de trabajo invocando una fuerza mayor. En esta actuación, el Ministerio resolvió:

1. 2. 1.) Ejercer la función de fiscalización laboral rigurosa.
   2. 2.) Solicitar al empleador, subsanar los presuntos derechos laborales vulnerados con la medida implementada, acogiendo las alternativas suministradas por el Ministerio, en las Circulares previamente expedidas.
   2. 3.) Advertir que de no subsanarse lo pertinente, se podría generar una averiguación preliminar y visita de inspección, vigilancia y control.
   2. 4.) Advertir que de existir mérito en la averiguación preliminar, se formularían cargos, se continuaría con el procedimiento administrativo sancionatorio, y de verificarse la violación objetiva a las prohibiciones legales, se sancionaría con una suma equivalente al monto de 1 a 5.000 veces el smmlv. 

Con fundamento en los dos anteriores pronunciamientos emitidos por el Ministerio del Trabajo, vale la pena plantear algunas reflexiones sobre diversos aspectos que revisten importancia y que no es viable omitir a la hora de tomar decisiones, cuando se trata del fenómeno de la fuerza mayor y la suspensión del contrato de trabajo:

1. La Fuerza Mayor y su aplicación en el derecho laboral como fuente de suspensión del contrato de trabajo: De acuerdo con la estipulación general que frente a este concepto ha definido el Derecho Civil, se entiende por fuerza mayor, el evento externo, imprevisible (que dentro de las circunstancias normales no es posible anticipar su ocurrencia) e irresistible (que es imposible evitar), generado por hechos de la naturaleza o del hombre.

En materia laboral, para que se configure una situación de fuerza mayor que conlleve a la liberación del empleador de sus obligaciones contractuales, a través de la figura de la suspensión del contrato de trabajo (art. 51, n° 1 del C.S.T.), se requiere, además de reunir los requisitos descritos por el Derecho Civil, los siguientes presupuestos definidos jurisprudencialmente:

1. 1. 1.) Que los hechos desencadenantes de la fuerza mayor, generen una imposibilidad absoluta en el empleador, de atender dichas obligaciones, siendo así necesario acudir a la suspensión del contrato de trabajo (Sentencia SL3478 del 1° de marzo de 2017, rad. 48612 de la C.S.J. – Sala de Casación Laboral, M.P. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo).
   1. 2.) Que los hechos de fuerza mayor, no sean imputables al empleador, significando ello que aquel deberá estar exento de culpa frente a la ocurrencia de los mismos (Sentencia SL16539 del 3 de diciembre del 2014, rad. 44201 de la C.S.J. – Sala de Casación Laboral, M.P. Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz).
   1. 3.) Que el empleador debe acreditar haber agotado todos los medios posibles para evitar la configuración de los hechos (Sentencia con rad. 39668 del 30 de octubre de 2012 de la C.S. J. – Sala de Casación Laboral, M.P. Dr. Luis Gabriel Miranda).    
   1. 4.) Que la suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor, esté precedida por una situación pasajera, entendiendo que una vez tales hechos constitutivos de fuerza mayor sean superados, el contrato de trabajo podrá reanudarse.

2. Competencia del Ministerio del Trabajo para comprobar las circunstancias de fuerza mayor, que dan origen a la suspensión del contrato de trabajo (art. 51, n° 1 del C.S.T): El Ministerio del Trabajo cuenta con competencia para comprobar los hechos constitutivos de fuerza mayor, que generaron la suspensión del contrato de trabajo, previo aviso del empleador sobre tal circunstancia (art. 67, n° 2 de la Ley 50 de 1990); sin embargo, dicho aspecto no puede confundirse con el trámite de una autorización previa a la decisión de suspensión, dado que la normativa laboral no exige tal requisito ante esos eventos, como sí ocurre con la suspensión de las actividades del empleador por razones técnicas, económicas o independientes de su voluntad, hasta por 120 días (art.51, n° 3 del C.S.T); figuras que son completamente diferentes.    

En ese sentido, y limitando el estudio entonces a la suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor, la competencia que sobre dicho escenario le ha sido otorgada al Ministerio del Trabajo y el procedimiento que debe adelantar dicha entidad; vale la pena resaltar las siguientes particularidades:

1. 2. 1.) El aviso que el empleador debe efectuar ante el Ministerio del Trabajo, como resultado de la suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor, tiene como finalidad que tal entidad, adelante las gestiones tendientes a la comprobación de la situación de fuerza mayor; entendiéndose que el mismo es concomitante a la notificación que sobre esa circunstancia se efectúa al empleado y a la materialización de la decisión, dado que la normativa laboral no exige que dicho aviso se gestione previamente.
      
      
   2. 2.) Encontrándose suspendido el contrato de trabajo, como resultado de la fuerza mayor y comunicadas tales circunstancias al Ministerio del Trabajo, dicha entidad deberá acudir, el día siguiente de la recepción del aviso, a las instalaciones de la compañía o al lugar donde el empleador ejecuta su actividad productiva, para comprobar las circunstancias de fuerza mayor, y seguir en la visita, el procedimiento indicado en el n° 25 del Anexo Técnico n° 1 del Procedimiento Administrativo General del Ministerio del Trabajo; así:

1. 1. 2. 2. 1.) El Inspector del Trabajo levantará un acta en la cual se limitará a dejar constancia de:
         2. 2.1.1.)  Lo percibido directamente por él.
         2. 2.1.2.)  Lo manifestado por las partes, cuando se diere tal circunstancia.
         2. 2.1.3.)  Las constancias que considere procedentes.
      2. 2. 2.) El Inspector del Trabajo deberá analizar y ponderar en cada caso, todas las circunstancias que rodearon los hechos de fuerza mayor (Sentencia con radicado 165595 del 28 de noviembre de 2001 de la C.S.J. – Sala de Casación Laboral, M.P. Dr. Francisco Escobar Henríquez). 
      2. 2.3.) El Inspector del Trabajo debe examinar el hecho de fuerza mayor, observando si existió una conducta prudente, imposible de prever por parte de quien la alega y contemplar:
         2. 2.3.1.)  Si los hechos de fuerza mayor impiden o no, el desarrollo de las actividades laborales. 
         2. 2.3.2.)  Que el suceso tenga la condición de imprevisible.
         2. 2.3.3.)  En caso de controversia, el Inspector del Trabajo informará a las partes que deben acudir ante la Justicia Ordinaria Laboral para lo pertinente.
      2. 2.4.) El acta levantada por el Inspector del Trabajo será suscrita por los intervinientes y se entregará copia de la misma a cada uno de ellos. 

Teniendo en cuenta lo expuesto, es viable concluir lo siguiente:

1. Frente a la situación de emergencia social, económica y sanitaria que atraviesa el país, como resultado de la propagación del COVID-19, es necesario que el empleador verifique, frente al desarrollo de cada contrato de trabajo, si dicho escenario reúne las exigencias normativas y jurisprudenciales para acudir a la figura de la suspensión del vínculo laboral por fuerza mayor, y en caso de ser así, deberá entonces dar aviso de tal evento y decisión al Ministerio del Trabajo.
   
   
2. El Ministerio del Trabajo, una vez enterado de la situación precedente, debe acoger lo indicado por la misma entidad, a través del Anexo Técnico n° 1 del Procedimiento Administrativo General, respetando así el Debido Proceso del empleador.
   
   
3. Si bien el Ministerio del Trabajo tiene competencia para comprobar a través de una visita efectuada en las instalaciones del empleador, los hechos de fuerza mayor, las decisiones definitivas sobre tal aspecto, le competen al Juez Ordinario Laboral, como bien lo indicó el mismo Ministerio, a través del Anexo Técnico citado y lo reiteró dentro de la Circular 022 del 19 de marzo de 2020. En ese sentido, la competencia del Inspector del Trabajo se encuentra limitada y finaliza, una vez se ha elaborado el acta de dicha visita.
   
   
4. Es indispensable que tanto el Ministerio del Trabajo, a la hora de adelantar la visita de verificación de los hechos de fuerza mayor, como el Juez Ordinario Laboral, al momento de tomar una decisión definitiva sobre la existencia de los citados hechos, analicen y ponderen todas las circunstancias que rodean la situación particular, en cumplimiento del precedente jurisprudencial que regula la materia.