Por: Juan Esteban Agudelo, Juan David Pérez
y Mariana Gómez Rubio

Los contratos de arrendamiento comercial han vivido una gran turbulencia en todo el mundo desde el inicio de la Pandemia del Covid-19, más aún en temas relativos a sus cláusulas económicas, por lo que se ha avivado una vieja discusión sobre el equilibrio económico del contrato, especialmente en cuanto a la fijación del canon y de sus incrementos. Adicional a lo anterior, son contratos que han tenido una gran evolución en la última década en cuanto a su determinación económica. Todo lo anterior, trataremos de abordar en este análisis.
Para ello, es importante recordar en qué consiste el contrato de arrendamiento, siendo aquel en el cual una persona denominada arrendador, cambia el uso y goce de una cosa, en este caso de un inmueble o área de un inmueble en favor de otra denominada arrendatario a cambio de un precio determinado o determinable.
Es definido normativamente por el Código Civil colombiano en el artículo 1973 así: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.
En virtud de lo anterior, es importante resaltar que uno de los elementos esenciales del contrato de arrendamiento es su calidad de oneroso. El que sea oneroso alude a que necesariamente deberá obtenerse una contraprestación reciproca entre las partes, esto es, el arrendatario obtiene el uso y goce y el arrendador obtiene una utilidad, usualmente representada en una prestación económica de carácter dineraria.

Ahora, los contratos de arrendamiento de locales comerciales se regulan de acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio y en lo no previsto, se aplicará los principios que gobiernan al derecho civil, para el caso particular, en las normas generales del contrato de arrendamiento.

Sin embargo, las disposiciones de los contratos de arrendamiento tienen la naturaleza de supletivas y, en consecuencia, los contratos se rigen primordialmente por los acuerdos de las partes, toda vez que en Colombia rige el principio general de la autonomía de la voluntad privada, y por ello, se aplica la máxima de que el contrato es “Ley para las partes”.

En cuanto a los asuntos relativos al canon e incremento en el contrato de arrendamiento, el Código de Comercio no estableció ningún tipo de reglas para su fijación, por ello, se acude a lo establecido en el artículo 1976 del Código Civil que establece que, el precio en el contrato de arrendamiento podrá determinarse de los mismos modos que el contrato de compraventa:

“ARTICULO 1976. DETERMINACION DEL PRECIO. El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta.”

A su vez, el artículo 1975 advierte que el precio puede ser en dinero o en frutos:

“ARTICULO 1975. PRECIOS DEL ARRENDAMIENTO. El precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llámase renta cuando se paga periódicamente”

Teniendo en cuenta estas disposiciones es necesario acudir a la normativa del contrato de compraventa, para así conocer cómo se puede establecer el precio:

“ARTICULO 1864. DETERMINACION DEL PRECIO. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.

ARTICULO 1865. DETERMINACION POR UN TERCERO. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes, en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.”

De acuerdo con la normatividad citada, es preciso indicar que el precio en los contratos de arrendamiento, esto es, el canon, puede ser determinado o determinable, pero nunca indeterminado ya que el precio es un elemento de la esencia de este tipo de contratos.

Así, la ley no establece límites ni prohibiciones en cuanto al tope y al periodo de pago del canon, tratándose de locales comerciales, a diferencia del arrendamiento en la vivienda urbana, para la cual la Ley 820 de 2003 efectivamente trae dichas regulaciones, siendo para este último tope máximo del canon de arrendamiento el uno por ciento (1%) del valor comercial del inmueble entendido como dos (2) veces el valor catastral. Para el caso del incremento, no podrá exceder el IPC del año calendario inmediatamente anterior.

Ahora, esta carencia de normatividad para el caso de los arrendamientos comerciales permite a las partes, por autonomía de la voluntad privada, fijar el canon atendiendo a múltiples criterios, principalmente de naturaleza comercial.

En cuanto al canon de arrendamiento, diversos teóricos del derecho han estudiado la naturaleza del canon de arrendamiento y han buscado que el mismo se asocie a la realidad comercial y económica del mercado, tales son:

Bengt Holmström propuso la teoría del contrato óptimo, para el cual se deben asociar los pagos de los contratos a métricas de rendimiento, esto es, a aquello que deriva de la explotación económica se le deberán aplicar unas métricas de rendimiento y a partir de estas se definirá la contraprestación, así, a mayor rendimiento, mayor será el valor de canon de arrendamiento, y a menor rendimiento, menor será el valor del contrato de arrendamiento.

Por su parte Oliver Hart alude a la teoría de los contratos incompletos, donde no es posible regular todas las eventualidades que se pueden presentar en la realidad comercial. De allí surge que la determinación del canon de arrendamiento debe ser lo más cercana a la realidad del mercado a partir de la fijación de parámetros asociados a esa misma realidad del mercado, que sean dinámicos y respondan a los ciclos o estados de la economía.

De estas teorías es fundamental resaltar que, el tipo de cláusulas menos recomendables hoy en día, y más aún por situaciones como la pandemia ocasionada por el Covid-19, son las cláusulas de canon rígido, fijo, que no atienden a la realidad económica cambiante, sino que indican un monto consolidado. A partir de esto, las teorías modernas han aludido a tres (3) tipos de cláusulas:

En primer lugar, encontramos las cláusulas híbridas que definen un monto mínimo de canon y un monto máximo de canon asociado a métricas de rendimiento. En segundo lugar, están las cláusulas elásticas propias de la teoría de Holmström, toda vez que obedecen a métricas de rendimiento inversas, esto es, a mayor rendimiento mayor será el canon de arrendamiento, y a menor rendimiento, menor será el canon de arrendamiento. Finalmente, las cláusulas mixtas que indican un canon de arrendamiento mínimo sujeto a variables y un tope máximo.

Ahora, estos tres tipos de cláusulas de las teorías modernas se ajustan a las teorías colombianas donde el canon de arrendamiento podrá ser determinado y determinable, pero nunca indeterminado.

Un precio será determinado cuando se especifica de manera expresa su monto, siendo posible establecerlo de manera fija o variable, así, será determinado fijo cuando se establece una suma cierta, determinada y constante como precio, y es este tipo de cláusula la que no es recomendada toda vez que no se ajusta a las realidades económicas del mercado. Por el contrario, será determinado variable cuando se establece expresamente cual será el canon de arrendamiento, pero ese canon podrá variar mes a mes por su calidad de variable, siempre sujeto a un criterio constante. Lo fijo es el criterio, no el canon.

Por otra parte, el canon será determinable, cuando no se establece de manera específica su monto, sujetándose el mismo a múltiples variables para su determinación y siendo desconocido de forma anticipada cual será el canon de arrendamiento, toda vez que dependerá de las variables económicas a las cuales fue sujeto la determinación del canon de arrendamiento.
Ahora, para entender las mencionadas formas de establecer el canon de arrendamiento, se ejemplifican así:

• Canon determinado fijo: el canon de arrendamiento mensual será la suma de $15.000.000 +IVA.
• Canon determinado variable: el canon de arrendamiento mensual será el 2.5% de las ventas netas mensuales del establecimiento + IVA.
• Canon determinable variable: el canon de arrendamiento mensual se determinará así: 2% de las ventas netas del establecimiento +IVA, cuando las mismas sean iguales o menores a $500.000.000 en el respectivo mes o 1% de las ventas netas del establecimiento + IVA, cuando las mismas sean superiores a $500.000.000 en el mismo mes.

En cuanto al incremento del contrato de arrendamiento, al igual que para el canon, la ley no establece límites frente al monto del incremento, ni frente a los periodos para llevar a cabo el mismo, como efectivamente se limita en los arrendamientos de vivienda urbana, por lo que en este caso particular los incrementos se rigen únicamente por lo establecido por las partes en el contrato de arrendamiento comercial, ello en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
La costumbre en materia de arrendamiento de locales comerciales ha sido circunscribir el reajuste del canon al Índice de Precios al Consumidor (“IPC”), siendo este un indicador que refleja los cambios de precios de los bienes y servicios en el mercado, que permite comparar la economía colombiana con la de otros países y entender la evolución de la situación económica del país.
En Colombia, corresponde al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (“DANE”) calcular y certificar el IPC. No obstante, normativamente no se determina una periodicidad para su cálculo y certificación. El literal j) del artículo 2 del Decreto 3167 de 1968 señala que le corresponde al DANE “Establecer índices de precios a nivel del productor, del distribuidor y del consumidor (…)”, y “publicar periódicamente el resumen de los resultados obtenidos” sin que se defina cuál debe ser esa periodicidad. Por su parte, el literal i) del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 262 de 2004, impone al DANE el deber de “certificar la información estadística, siempre que se refiera a resultados generados, validados y aprobados por el Departamento”.
Teniendo en cuenta la precariedad normativa, resulta fundamental que desde la etapa precontractual y negociación de la cláusula relativa al incremento del precio se estipulen de forma clara y completa la forma en que operarán los incrementos del canon de arrendamiento y si se establece que el incremento se circunscribirá al IPC, será indispensable determinar la periodicidad que aplique.
El DANE a través del aplicativo “Visor de Datos IPC” certifica el IPC en cuatro (4) periodicidades o tipos, a saber:

(i) Anual: la periodicidad anual corresponde al año seleccionado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de un año calendario, por ejemplo, todo 2020.
(ii)  Año corrido: la periodicidad año corrido comprende desde enero del año seleccionado hasta el mes seleccionado, por ejemplo, de enero de 2021 hasta septiembre de 2021.
(iii) 12 meses: la periodicidad 12 meses comprende desde el mes y año seleccionado 12 meses previos a momento de aplicarse el incremento del canon, por ejemplo, hoy 23 de noviembre se incrementará el canon, así se tomarán los 12 meses anteriores, esto es, desde noviembre de 2020 hasta octubre de 2021.
(iv) Mensual: la periodicidad Mensual corresponde al mes y año seleccionado, por ejemplo, la selección del mes de septiembre.
Así entonces será muy importante establecer el incremento del canon de arrendamiento determinando tanto la periodicidad del IPC como la periodicidad del incremento como tal, de forma que al momento de realizar el incremento del canon de arrendamiento no haya lugar a dudas del porcentaje aplicable.
Históricamente en Colombia, estos 4 tipos de IPC nos habían arrojado resultado similares, lo cual se rompió por el acontecimiento del Covid-19, dando lugar a un sinnúmero de solicitudes judiciales para la determinación del canon y de su aumento, ya que en los contratos de arrendamiento comercial muchas veces sólo se especifica que el incremento se dará con el IPC, sin indicar cuál de los tipos que certifica el DANE.
Todo este análisis concluye que, regular tanto el canon de arrendamiento como los incrementos en los contratos de arrendamiento termina siendo un asunto fundamental, toda vez que dependerá de la estipulación contractual el desarrollo del contenido económico de este tipo de contratos, así entonces, se deberá procurar por unas disposiciones claras, expresas y acordes a la economía y el mercado, de forma que no se perjudique ninguno de los extremos contractuales.
Recomendamos entonces que el canon y su incremento sean fijados siguiendo los siguientes parámetros:

• Obedezca a métricas de rendimiento como las ventas netas del establecimiento de comercio, donde será fundamental indicar en el contrato, qué se entiende por “ventas netas” de manera tal que no incluya aspectos como subarriendos, impuestos, comisiones de pagos con tarjetas bancarias, entre otros.
• Indique topes mínimos y máximos de canon garantizado generando igualdad y equilibrio tanto para el arrendador como para el arrendatario.
• Establezca de forma expresa el incremento asociado al IPC de los últimos 12 meses al momento del incremento, toda vez que serán esos meses los correspondientes a la realidad del mercado inmediatamente anterior al incremento.
• El incremento, además, podrá tener un componente elástico, donde, a mayor rendimiento en todo el año, mayor será el incremento y a menor rendimiento será menor el incremento.

Un ejemplo de cláusula de canon que contenga la teoría expuesta puede ser:
“Canon de arrendamiento: el canon de arrendamiento será pagadero por parte del Arrendatario al Arrendador de forma mensual y atenderá las siguientes condiciones:
Estará sujeto al Canon Variable Mensual, correspondiente al 2.75% de las ventas netas mensuales. Se entenderá por ventas netas, el valor total de las ventas del establecimiento de comercio luego de descontado: i) el IVA y/o cualquier otro impuesto que deba asumirse, ii) los ingresos por ventas de concesionarios, subarriendos o similares y/o terceros, iii) averías, devoluciones, rebajas y/o descuentos, y iv) comisiones a medios de pago.
No podrá ser menor al Canon Mínimo Mensual, establecido en una suma de veinte millones de pesos ($20.000.000) + IVA.
No podrá ser superior al Canon Máximo Mensual, establecido en una suma de treinta y cinco millones de pesos ($35.000.000) + IVA.

La certificación de las ventas netas se realizará de forma semestral y mensualmente será pagado al Arrendador el Canon Mínimo Mensual, y, finalizando cada periodo semestral se realizarán los ajustes de acuerdo con la certificación de las ventas netas ajustándose al Canon Variable Mensual correspondiente, sin que supere el Canon Máximo Mensual.

Un ejemplo de cláusula de incremento que contenga la teoría expuesta puede ser:

“Incremento: el Canon Mínimo Mensual y el Canon Máximo Mensual se incrementará anualmente conforme al IPC certificado por el DANE para los últimos doce (12) meses anteriores al mes en el que deba efectuarse el incremento, esto es, el certificado bajo la periodicidad ‘doce meses’”.