Sobre la protección del secreto empresarial

Por: Yesenia Ortega

Las empresas y comerciantes en el curso de su actividad económica desarrollan un acervo de conocimiento y procedimientos en torno a los productos que fabrican o a los servicios que prestan, así como en lo que concierne a sus métodos de producción y a sus formas de distribución. Este conjunto de conocimientos y datos poseen no sólo una gran utilidad y valor comercial, pues, así como una marca, lema o enseña comercial, dicha información es susceptible de protección desde la órbita de la propiedad intelectual.

Así las cosas, el secreto empresarial considerado como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, y pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea secreta, tenga un valor comercial por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla como tal; será susceptible de protección mientras existan las condiciones antedichas.

Dicho lo anterior, la información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.

No obstante la regulación legal que tiene el secreto empresarial, se advierte que la misma tiene un grado menor de protección en relación con las invenciones, marcas, lemas y demás signos distintivos, ello, pues la norma concede, bajo el cumplimiento estricto de los requisitos previamente expuestos, a quien posee lícitamente dicha información, una forma de tutela parcial y relativa, cuyo propósito es asegurar la posesión y uso de tal información. Es así como la protección otorgada al secreto empresarial no se concreta en la atribución de un derecho de propiedad sobre la información, sino en las prohibiciones impuestas a terceros, según el artículo 262 de la Decisión 486 del año 2000, relacionadas con actos propios de la competencia desleal tales como:

(i) La explotación, sin autorización del titular de la información, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral;

(ii) La comunicación o divulgación, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor; y,

(iii) La adquisición, explotación, comunicación o divulgación de un secreto empresarial por medios ilícitos tales como el espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra obligación, el abuso de confianza, el incumplimiento de un deber de lealtad o la instigación a realizar cualquiera de estos actos.

Así mismo, la Superintendencia de Industria y Comercio ha reforzado la caracterización del secreto industrial con la Resolución No. 31714 en la cual estableció que:

a) Debe existir, efectivamente, un secreto industrial o empresarial. Para cumplir con este presupuesto es necesario que: i) Se verifique la existencia de un conocimiento que verse sobre cosas, procedimientos, hechos, actividades o cuestiones similares; ii) El mismo se relacione con la actividad de la empresa o con su parte administrativa; iii) Dicho conocimiento tenga carácter de reservado o privado, por haber optado sus titulares por no hacerlo accesible a terceros; iv) Los titulares tengan la intención de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para ello y; v) La información tenga un “valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido en que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen” [Escudero, Sergio. “La Protección de la Información no Divulgada”. En: Los Retos de la Propiedad Industrial en el Siglo XXI. Pág. 321].

b) Tal secreto ha sido divulgado o explotado por un tercero que accedió a éste legítimamente, pero con deber de reserva.

c) La divulgación o explotación del secreto se ha de haber realizado sin autorización de su titular.

De acuerdo con lo anterior, existe información al interior de las compañías que puede llegar a representar un activo intangible de gran importancia para el funcionamiento del negocio y es por tal razón que dicha información debe sujetarse a estrictos parámetros de confidencialidad y medidas de seguridad tales como la implementación de acuerdos de confidencialidad (NDA – Non-Disclosure Agreements), acceso limitado y selectivo del personal a esta información, implementación de claves de acceso a empleados o terceros que puedan tener acceso a la información que se pretende proteger como secreto empresarial, entre otras medidas.

Para el inicio de cualquier relación comercial o fase exploratoria de negocios, recomendamos firmar de manera inicial y como marco de conversación mercantil un Acuerdo de Confidencialidad, proveniente del derecho anglosajón y conocido como Non-Disclosure Agreement (NDS). Este documento recoge toda la información que para cada una de las partes es esencial de su negocio o conocimiento y que tiene una materialización en el posicionamiento de la compañía o de uno de sus productos o servicios en el mercado. En seguida, las partes (sin mencionar la información) aceptan que, de conocer todo tipo de datos, procedimientos, procesos o estrategias, se limitarán a usarlos dentro del marco de la relación comercial y no aplicarlos en beneficio propio o de terceros. Este tipo de acuerdos se han convertido en esenciales en el mundo de los negocios, lo que reviste una importancia única, y en los mismos se debe contener como mínimo: i) la descripción (sin detalle) del tipo de información que se quiere proteger; ii) el plazo de la protección entre las partes; iii) las consecuencias pecuniarias y penales del incumplimiento; iv) la definición territorial de la protección (en qué países aplica o si aplica en todos) y; iv) darle un alcance contractual a las disposiciones.

Para la concreción de negocios jurídicos, bien sea de contratos típicos o atípicos, recomendamos incluir unas buenas cláusulas de confidencialidad. Con preocupación, algunas veces se ven cláusulas de este tipo con poca rigurosidad de redacción, definición e implementación o, incluso, algunos abogados las obvian en la redacción o revisión de contratos. Las cláusulas de confidencialidad aseguran la transparencia en la ejecución de un contrato y, de paso, aseguran la información de la compañía y del negocio. Es por ello que es importante incluir cláusulas de confidencialidad que definan claramente la información del contrato que no es divulgable ni utilizable para replicar en negocios con terceros, tales como fórmulas de negociación, valores totales de contratos, procedimientos de ejecución, incluso hasta la misma usabilidad de los signos distintivos de cada parte. Es importante aclarar que las cláusulas de confidencialidad pueden tener plazos diferentes a los del contrato que las integra, superiores o inferiores.

Para la protección de competidores del mercado, en Colombia tenemos una regulación precisa en la Ley 256 de 1996 que básicamente establece en su artículo 16 que ningún competidor podrá usar, divulgar o explotar información que conozca en el mercado, ya que dicho acto se muestra como una competencia desleal sancionable y con derecho a indemnización. Por su parte, en materia de derecho laboral, existe el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo que establece una obligación para los empleados de no comunicar a terceros información que tenga sobre su trabajo.

Finalmente, y sin perjuicio de la acción de competencia desleal, ante la divulgación o la explotación de un secreto empresarial sin la autorización de su titular, también es viable el inicio de la acción penal consagrada en el artículo 308 del Código Penal, el cual establece una pena de prisión de 32 a 90 meses y una multa de 26.66 a 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para aquella persona que emplee, revele o divulgue un secreto empresarial que deba permanecer en reserva.

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