protección jurídica del software y test de plagio desde el derecho de autor

Por: Yesenia Ortega Orozco

Tal y como lo ha sostenido el Tribunal Andino de Justicia, el software como objeto de protección desde la perspectiva del derecho de autor, debe satisfacer el requisito esencial de las creaciones, es decir, la originalidad o individualidad, entendida ésta como la impronta personal que el autor (desarrollador/programador) deja en su programa informático, sin ser copia de otra, y con independencia de que la idea sea nueva o una reiteración de una preexistente. Al respecto, en la creación del software no se puede exigir una novedad absoluta, como sucede por ejemplo con las patentes, pues en el caso del autor (programador) éste tiene como base un conocimiento preexistente.

Así las cosas, dentro del ámbito de protección jurídica del software no sólo se protege el programa informático mediante sus códigos fuente (back-end), sino también los manuales de usuario, la documentación previa y la presentación del desarrollo (front-end); ello, al ser el material auxiliar que, si bien no puede ser en sí mismo objeto de protección, sí puede, al ser expresado o recibir una forma concreta, llevar a la elaboración del software o desarrollo (aplicativo o sitios web incluidos). En la misma forma, ha reafirmado la Jurisprudencia Internacional que, el ámbito de protección del software puede extenderse tanto a los elementos literales (código fuente y código objeto) como a los no literales (secuencia, estructura y organización del programa, así como la interfaz de usuario) del mismo. En total, queda protegido el back-end y el front-end.

Respecto al código fuente y dada la importancia de éste en el proceso de creación de software, vale la pena señalar que “en términos estrictos de programación, es claro que la originalidad se manifiesta en la etapa del código fuente, pues tal y como se ha señalado, son instrucciones que se proporcionan a la máquina por una persona física utilizando un lenguaje especializado”.

Por su parte, el código objeto es la conversión de la fuente al sistema binario con el fin de que el hardware pueda efectuar la tarea que se pretende. Así las cosas, pese a no ser una creación humana ni cumplir el requisito de originalidad, al corresponder a una expresión equivalente al código fuente (manifestada en otro lenguaje comprensible para el hardware), la protección del código fuente termina extendiéndose al código objeto.

Dicho lo anterior, cuando se obtiene el registro del software ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor (con el alcance de protección descrito), no sólo se obtiene un documento legal para efectos probatorios que permite acreditar la titularidad jurídica sobre el programa informático, sino también se logra el reconocimiento de los derechos morales y patrimoniales asociados a éste.

Ahora bien, pueden presentarse casos de plagio o copias no autorizadas del software registrado, situación frente a la cual, es preciso realizar el siguiente test:

(i) Look and feel back end (apariencia y sensación): se caracteriza por centrarse en la forma en que una persona percibe el software desde la presentación visual, la forma en que el usuario interactúa con el mismo y su configuración general. En este caso, habrá plagio, cuando el nuevo sistema sea esencialmente parecido al software ya registrado según el criterio de este observador no cualificado.

(ii) Back-end compare (disección analítica): en esta etapa se busca identificar la similitud sustancial entre las obras en conflicto desde el análisis de la similitud de ideas, pantallas, menús, interacción con periféricos y expresiones concretas de los sistemas de información; todo, desde la óptica de un observador no cualificado.

(iii) Language Identification (abstracción y filtración): esta etapa técnica consiste en determinar la estructura del programa que se cree es copia (estilo ingeniería inversa), separando los elementos no protegidos de la obra para no tenerlos en cuenta (ideas, formas de expresión, funcionalidad, comandos, sintaxis, elementos de dominio público), y, por último, los componentes restantes se comparan con sus equivalentes en el software registrado. Una vez se han descubierto los niveles de abstracción del programa, se deben examinar los componentes estructurales para determinar si su inclusión particular en ese nivel fue una idea, requerido por factores externos al programa o tomado del dominio público, en cuyo caso no es objeto de protección jurídica.

(iv) Source Code compare (método de los elementos esenciales): se debe distinguir la idea, el sistema, el procedimiento y expresión del software presuntamente infractor; con estos ítems se identifica, sí en su conjunto, representan una parte sustancial del software protegido; en caso afirmativo, se estaría en presencia de un plagio.

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